DENAMBRIDE AVOCAT - BARREAU DE LYON

Comme celui de la naissance, le temps de la fin de vie est une étape à vivre.

Pour permettre de préserver la meilleure qualité de vie possible des malades jusqu’au décès (fin de vie digne et apaisée) les patients peuvent bénéficier de soins palliatifs.

Chaque année, entre 150 000 et 200 000 personnes ont recours aux soins palliatifs.

Les soins palliatifs sont soins actifs délivrés par une équipe multidisciplinaire, en institution ou à domicile, dans une approche globale de la personne, atteinte d’une maladie grave et incurable

Leur objectif est de soulager les douleurs physiques et les autres symptômes, prendre en compte la souffrance psychologique, sociale et spirituelle du patient.

Mais ils visent aussi à soutenir les proches et à sauvegarder la dignité du patient

Ils s’inscrivent dans la continuité et la complémentarité des traitements qui agissent sur la maladie.

Depuis quand les patients peuvent-ils en bénéficier et à quelles conditions ?

I - POURQUOI UNE LEGISLATION SUR LA CONTENTION ?

La libération de la parole des patients et des soignants sur le sujet des maltraitances dans le système de santé a mis en lumière des faits préoccupants :

• de violences obstétricales,
• de la prise en charge des patients autistes,
• de la question de l'accueil et de la prise en charge des personnes âgées dans les EHPAD ou dans les établissements de santé, psychiatriques ou non.

UN RECOURS DE PLUS EN PLUS FREQUENT ? (CAUSE DE BURN OUT ? PLAINTES EN CROISSANCE ? NON JUSTIFIEES ?)

LE POUVOIR DE L’AUTORITE PARENTALE FACE A L’AVIS DU PRATICIEN

QUID DE LA RESPONSABILITE DU PRESCRIPTEUR ?

Le Décret n° 2017-810 du 5 mai 2017 relatif à la prise en charge et à l'indemnisation des victimes du valproate de sodium et de ses dérivés tels la Dépakine (médicament antiépileptique commercialisé depuis 1977), a été publié au Journal Officiel et est entré en vigueur le 1er juin 2017.

Désormais, les personnes s’étant vu prescrire ce médicament peuvent formuler une demande d’indemnisation auprès de l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, dit « ONIAM ».

En effet, l’article L. 1142-24-10 du code de la santé publique dispose :

« Toute personne s'estimant victime d'un préjudice en raison d'une ou de plusieurs malformations ou de troubles du développement imputables à la prescription, avant le 31 décembre 2015, de valproate de sodium ou de l'un de ses dérivés pendant une grossesse, ou le cas échéant, son représentant légal ou ses ayants droit, peut saisir l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales en vue d'obtenir la reconnaissance de l'imputabilité de ces dommages à cette prescription ».

Et pour cause !

Plusieurs études ont montré que les enfants nés de mère traitée par l'acide valproïque pendant la grossesse présentent un risque accru de malformations et de troubles du développement (intellectuel, comportemental...).

Un collège d’Experts a été mis en place à cet effet auprès de l’ONIAM.

Aux termes de l’article L. 1142-24-11 du code de la santé publique, il est indiqué que le Collège d'experts peut procéder à toute investigation utile à l'instruction de la demande de la victime et diligenter, le cas échéant, une expertise, sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou industriel.

A l’issue de l’examen par ce Collège, il doit émettre un avis dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine.

Cet avis ne pourra être contesté par la victime ou tout subrogé qu'à l'occasion d’une action en indemnisation, introduite devant la juridiction matériellement et territorialement compétente, selon la nature du fait générateur du dommage.

Cet article vise précisément le domaine de la psychiatrie, compte tenu de la récente Jurisprudence en la matière, laquelle inquiète d’ailleurs la profession.

Toutefois, cette Jurisprudence peut également inquiéter l’ensemble des professionnels de la santé, puisque celle-ci est transposable à n’importe quelle spécialité médicale.

La question qui se pose est donc de savoir quelles sont les conditions permettant d’engager la responsabilité d’un médecin du fait du passage à l’acte de l’un de ses patients ?

INTRODUCTION

La Haute Autorité de Santé a indiqué dans ses recommandations de Mars 2011 sur la dangerosité psychiatrique :

« Il est bon de rappeler que la gestion du risque fait partie intégrante de la pratique de la médecine (…). Le plus souvent ce risque concerne le patient lui-même, mais cela peut aussi impliquer des tiers comme dans, le cas d’un risque infectieux ou d’une inaptitude médicale à la conduite d’un véhicule. Travailler à la réduction du risque de violence, c’est accomplir un acte éminemment médical. Refuser de mettre en œuvre les meilleures pratiques en matière de prévention, c’est au contraire exposer les patients concernés à des conséquences désastreuses tant pour leurs victimes que pour eux-mêmes et pour l’image publique de l’ensemble des personnes souffrant d’un problème de santé mentale. En tant que profession médicale, il est de la responsabilité des psychiatres de pouvoir répondre aux deux questions suivantes : Quel est le risque associé à une situation clinique donnée et comment le réduire ? En revanche, savoir si le risque résiduel est acceptable pour une société ne relève pas de la compétence psychiatrique ».

I – La nouvelle Jurisprudence sur la responsabilité pénale des praticiens

1 – En faits

Jusqu’à très récemment, aucun psychiatre en France n’avait engagé sa responsabilité pénale du fait de la réalisation d’un acte de violence de la part d’un patient.

C’est désormais chose faite, deux psychiatres ayant été condamnés par le Tribunal Correctionnel de GRENOBLE et de MARSEILLE, respectivement les 14 et 18 décembre 2016 pour homicide involontaire du fait du meurtre perpétré par l’un de leurs patients schizophrènes, s’étant enfui ou ayant été autorisé à sortir de l’établissement de santé.

A MARSEILLE, le Docteur Danièle CANARELLI n’avait pas souhaité le transfert préconisé de son patient en Unité pour Malades Difficiles (UMD) ; précisons aussi qu’elle était la seule à ne pas retenir le diagnostic de schizophrénie.

Les autres médecins ayant examiné ce patient avaient, en effet, tous des avis qui convergeaient vers cette pathologie et sur la présence manifeste de dangerosité.

A GRENOBLE, la situation était différente. Le Docteur Lekhraj GUJADHUR était en charge de la prescription des traitements et de la délivrance des autorisations de sortie, en tant que responsable de fait du pavillon

A ce titre, il avait permis au patient de sortir dans le parc de l’établissement de santé, sans toutefois avoir consulté préalablement son dossier médical. C’est ainsi que le malade s’était enfui et était passé à l’acte.

Le Docteur Lekhraj GUJADHUR s’est défendu en indiquant n’avoir jamais été chargé du suivi médical de patient et avoir permis la sortie litigieuse sur la base d’une autorisation antérieure accordée par son supérieur hiérarchique.

En comparant les situations des deux praticiens susmentionnés, il apparait que le Docteur GUJADHUR n’aurait pas dû être condamné pénalement pour homicide involontaire du fait de l’infraction commise par un patient de l’établissement, eu égard à la législation en la matière.

En effet, pour retenir l’infraction d’homicide involontaire, le praticien doit avoir commis une faute caractérisée.

Aussi, alors que dans l’affaire de MARSEILLE, la faute caractérisée n’apparait pas contestable, celle-ci l’est davantage dans l’affaire de GRENOBLE, où il semble que ce soit surtout la psychiatrie plutôt que le psychiatre qui ait été condamnée (2a).

Et de manière très surprenante, l’établissement de santé publique (Centre hospitalier de Saint-Egrève) a été relaxé et ce, alors même qu’il existait manifestement un dysfonctionnement important dans l’organisation du service (2b).

2 – En droit

a – Sur la faute caractérisée des praticiens, à l’origine de condamnations pénales

L’article 123-1 du code pénal dispose :

« Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d'autrui. Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. Dans le cas prévu par l'alinéa qui précède, les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer. Il n'y a point de contravention en cas de force majeure ».

Cet article énonce clairement que tout praticien peut engager sa responsabilité pénale du fait du passage à l’acte de l’un de ses patients si ce passage à l’acte résulte d’une faute caractérisée qui a indirectement causé le dommage.

Il s’agit d’une responsabilité indirecte.

Le praticien engagera sa responsabilité pénale s’il a :

• contribué à la réalisation d’une situation ayant permis à son patient de commettre un crime ou un délit,
• ou n’a pas pris les mesures suffisantes et/ou nécessaires permettant d’éviter la réalisation du passage à l’acte,
• violé de manière délibérée une disposition légale ou règlementaire,
• commis une faute d’une gravité telle qu’elle a exposé un tiers à un risque dont il avait connaissance.

A la lecture de cet article du code pénal et de la rareté de la Jurisprudence en la matière, il est évident que le législateur n’a pas souhaité que la responsabilité pénale des praticiens et/ou des décideurs soit systématiquement engagée.

En cela, il faut voir en l’article 123-1 du code pénal une certaine protection, les conditions de mise en œuvre étant très encadrée, ce dont on peut se féliciter.

En effet, la psychiatrie, comme la médecine en général, n’est pas une science dénuée d’aléa ; les praticiens posant un diagnostic sur la base de leurs connaissances scientifiques et de leur expérience professionnelle.

Il existe donc une part d’incertitude puisqu’une même pathologie ne présente pas nécessairement les mêmes symptômes.

Aussi, dans le domaine de la psychiatre, le psychiatre prend nécessairement une part de risque lorsqu’il autorise un patient à quitter le milieu fermé.

Et ce risque pris sera condamnable et condamné si la majorité des praticiens de même spécialité et se trouvant dans la même situation ne l’aurait pas pris du fait d’un constat de dangerosité du patient examiné, empêchant ainsi toute mise en liberté.

Le fait, cependant de prendre un risque, aussi infime soit-il qui finalement se réalise, n’est pas nécessairement constitutif d’une faute caractérisée du praticien si celui-ci a respecté la loi en posant un diagnostic de non dangerosité en conformité avec les données acquises de la science et de ce fait n’a pas exposé les tiers à un danger connu ou soupçonné.

De même, il n’apparait pas choquant que le Docteur Danièle CANARELLI (affaire de MARSEILLE) ait été condamnée, cette Praticienne ayant soutenu un diagnostic différent de l’ensemble de ses confrères qui avaient tous des avis convergents.

Toute faute caractérisée, conformément au principe de légalité, doit être condamnée.

Tel n’était pourtant pas le cas dans l’affaire de GRENOBLE, où, nous semble-t-il, c’est l’établissement de santé qui aurait dû être sanctionné à la place du Docteur GUJADHUR.

Mais malgré les réquisitions du Procureur de la République à hauteur de 100.000,00 €, celui-ci a été étonnamment relaxé.

b – Sur la responsabilité pénale des personnes morales

L’article 121-2 du code pénal dispose :

« Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public. La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l'article 121-3 ».

Il ressort de cet article que les personnes morales sont pénalement responsables des agissements intentionnels ou involontaires fautifs (telle une faute d’imprudence et de négligence) imputables à ses organes ou ses représentants, personnes physiques.

Il sera précisé que la personne morale ne doit pas nécessairement avoir commis une faute distincte de celle de ses organes ou représentants (Cass. Crim., 26 juin 2001, n° 00-83.466).

Pour que cette dernière engage sa responsabilité pénale, la faute reprochée doit avoir été commise pour le compte de la personne morale, c’est-à-dire soit :

• dans son intérêt,
• dans l’exercice d’activités ayant pour objet d’assurer l’organisation et le fonctionnement de la personne morale,
• etc.

Mais la personne morale peut commettre elle-même une faute indépendamment de toute faute caractérisée réalisée par l’un de ses organes ou représentants.

Un cumul de responsabilité est alors possible.

A ce titre, la Cour de cassation, qui a eu à se prononcer sur la question de la désorganisation d’un service d’urgence, a jugé que la responsabilité pénale de l’établissement public de santé était engagée et ce, quand bien même l’organe ou le représentant n’était pas clairement identifié ou identifiable :

''Attendu que, pour infirmer ce jugement et déclarer le CHU coupable, l'arrêt retient que Valérie X... n'a pu, en raison du départ du médecin senior de la zone de chirurgie autorisé par le chef de service, être examinée par un médecin senior tant lors de son arrivée au service des urgences qu'à son retour du service de radiologie, alors que le pronostic vital était engagé ; que la cour d'appel ajoute que cette défaillance manifeste du service d'accueil des urgences, en infraction au règlement intérieur de l'hôpital qui impose la présence d'un médecin senior dans chaque unité fonctionnelle de ce service, entretient un lien de causalité certain avec le décès de la victime ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel à justifier sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi (Cf. Cass. Crim., 9 mars 2010, n° 09-80543).''

Par analogie, il apparait choquant que l’établissement de santé n’ait pas été condamné dans l’affaire de GRENOBLE.

En effet, il sera souligné que le Docteur GUJADHUR :

• n’était pas le praticien en charge du suivi du patient passé à l’acte,
• avait signé une autorisation de sortie sur la base d’une autorisation antérieure de son supérieur,
• n’était pas le responsable officiel du pavillon mais uniquement responsable de fait,
• n’avait pas eu accès à l’intégralité du dossier médical, les expertises judiciaires médicales réalisées antérieurement lors d’autres poursuites pénales n’étant pas jointes au dossier.

En outre, alors que l’établissement de santé Saint Egrève était responsable du contrôle des sorties des patients, il n’a pas empêché celui passé à l’acte de sortie dans le parc alors qu’il avait manifesté un comportement extrêmement inquiétant quelques jours plus tôt, sa voix intérieure lui ayant enjoint « de faire du mal ».

Pourtant, les jours précédant le drame, ce patient n’a vu aucun psychiatre, celui-ci ayant été totalement négligé.

Il est donc manifeste qu’existait au sein de cet établissement une très grande désorganisation à l’origine de ce passage à l’acte.

La responsabilité pénale de cet établissement aurait donc dû être engagée, d’autant plus que le Docteur GUJADHUR a agi dans l’exercice d’activités ayant notamment pour objet d’assurer l’organisation et le fonctionnement du service de psychiatrie.

II – Conclusion sur les conséquences d’une telle Jurisprudence

La condamnation de ces praticiens et l’absence de condamnation de l’établissement de santé inquiètent la profession, ce qui est compréhensif.

Mais elle peut inquiéter de la même manière l’ensemble des professionnels de santé, médecins, dont la responsabilité pénale serait recherchée du fait d’un passage à l’acte d’un de leurs patients en lien avec le suivi médical.

Si la jurisprudence vient à se confirmer, nous allons nous diriger progressivement vers un enfermement systématique des patients présentant des troubles mentaux, au mépris de la liberté individuelle.

Pire encore, les médecins en général refuseront toutes prises de risque, nous dirigeant ainsi vers une médecine aux contours protecteurs excessifs.

C’est d’ailleurs ce que nous constatons déjà, lors des audiences « hospitalisation d’office », une tendance des magistrats à maintenir les patients enfermés, afin d’éviter toute prise de risque.

Il est donc indispensable de trouver un équilibre entre l’exercice de la médecine, la sécurité des tiers et la liberté individuelle.

INTRODUCTION

Les neurologues ont attendu Non, les touchers vaginaux et rectaux, par des étudiants en médecine, sans consentement des patients endormis ne sont pas un leurre.

Heureusement, ces pratiques ont été dénoncées publiquement au début de l’année 2015 par des étudiants, stagiaires, apprentis, qui en ont été témoins ou victimes dans des centres hospitaliers réputés (I).

I. La dénonciation publique de ces pratiques

Ces derniers ont en effet pu entendre au bloc opératoire, de la part de praticiens « instructeurs » les propos suivants :

« Aujourd’hui, vous allez pouvoir vous exercer au toucher vaginal », « C’est courant ici. C’est comme cela qu’ils apprennent », « Il a une grosse prostate, venez toucher, vous allez la sentir »,

Les élèves passaient à la chaîne, sur les patients endormis, pour n’importe quelle opération, y compris celles qui ne nécessitaient aucun toucher vaginal ou rectal et ce, sur incitation de leur instructeur qui justifiait ses pratiques par une visée pédagogique. Cette pratique a été confirmée par des professionnels chevronnés, notamment par Madame la Doyen de l’UFR de Médecine de cette université, Carole BURILLON mais également par le Président du Collège National des Gynécologues-Obstétriciens Français, Monsieur Bernard HEDON.

Compte tenu de la réalité de ces faits, la Ministre des Affaires sociales et de la Santé, Madame Marisol TOURAINE est montée au créneau afin d’y mettre un terme (II).

II. La réaction de Madame Marisol TOURAINE, Ministre des Affaires sociales et de la Santé en suite de ces dénonciations

C’est dans ce contexte houleux et scandaleux que, Madame Marisol TOURAINE, Ministre des Affaires sociales et de la Santé a souhaité intervenir, sur la base d’un rapport établi par le Président de la Conférence des Doyens des facultés de médecine, Monsieur Jean-Pierre VINEL, afin de condamner avec « une extrême fermeté ces pratiques illégales » et ce, en prenant immédiatement trois mesures, à savoir :

• Le lancement d’une mission d’inspection dans les établissements de santé :

Cette mission a été confiée à l’Inspection Générale des Affaires Sociales dite « IGAS » et à l’Inspection Générale de l’Administration de l’Education Nationale et de la Recherche, dite « IGAENR », afin d’approfondir les résultats de l’enquête faite par le Président de la Conférence des Doyens des facultés de médecine.

• L’envoi d’une instruction aux Directeurs d’Hôpitaux :

Les Directeurs d’Hôpitaux, accueillant les professionnels de santé en formation, devront leur rappeler leurs obligations légales, notamment en matière de droits des patients et les inviter à veiller à leur complète application.

• Le développement de l’apprentissage par la simulation :

L’apprentissage par la simulation existe déjà dans de nombreux établissements de santé, sans toutefois être ni généralisée ni privilégiée. Aussi, il a été prévu d’équiper dans les meilleurs délais et au plus tard en 2017, l’ensemble des Centres Hospitaliers Universitaires d’un centre de simulation en santé et ce, afin de permettre un apprentissage en conditions quasi-réelles et ce, en toute légalité.

En effet, il sera exposé ci-après que le fait de réaliser de telles pratiques sont parfaitement illégales et peuvent être lourdes de conséquences pour ceux qui les réalisent (III).

III. Les conséquences légales de la réalisation de ces pratiques

Les étudiants et les instructeurs, auteurs de telles pratiques peuvent engager tant leur responsabilité civile du fait du manquement à leur obligation d’information (3.1) que leur responsabilité pénale compte tenu du fait que l’acte de pénétration réalisé sans consentement du patient peut être constitutif d’une infraction (3.2).

3.1. La violation du consentement du patient et la responsabilité civile du praticien superviseur

En vertu des articles L. 1111-1 et suivants du code de la santé publique, toute personne a le droit d'être informée, par le professionnel de santé la prenant en charge, sur son état de santé. En cas de refus du patient de connaître son état de santé mais également en cas d’urgence ou d’impossibilité d’informer ce dernier sur son état et sur l’acte médical envisagé (ce qui n’est pas le cas en l’espèce), le praticien doit se rapprocher soit, de la personne de confiance soit, de la famille ou à défaut, de l’un de ses proches en ce sens. Cette information porte notamment sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Cette information, dont la charge de la preuve repose sur le praticien par tout moyen, est nécessaire car elle permet au patient de consentir librement et de manière éclairée à un acte médical. Le consentement peut être retiré à tout moment de la prise en charge.

A ce titre, il sera précisé, dans le cadre de l’enseignement médical, que l’article L. 1111-4 du code de la santé publique dispose que « l’examen d’une personne malade dans le cadre d’un enseignement clinique requiert son consentement préalable. Les étudiants qui reçoivent cet enseignement doivent être au préalable informés de la nécessité de respecter les droits des malades énoncés au présent titre ».

Aussi, en cas de violation de cette obligation d’information et de recueillement du consentement, le Praticien instructeur dans un établissement de santé privé ou l’établissement de santé public lui-même du fait de son praticien hospitalier pourra être sanctionné et le patient en conséquence indemnisé et ce, soit au titre d’un préjudice de perte de chance (3.1.1) soit au titre d’un préjudice moral autonome (3.1.2).

* 3.1.1. Le préjudice de perte de chance

Outre des sanctions disciplinaires sur le fondement du code de déontologie médicale (Article R. 4127-36 du code de la santé publique), le Praticien ayant manqué à son obligation d’information peut être poursuivi par le patient devant les juridictions civiles afin d’obtenir réparation de son préjudice de perte de chance.

Ce préjudice est défini comme la perte de chance pour le patient d’avoir pu renoncer à un acte de soins et au(x) risque(s) survenu(s) qui en découle(nt), s’il avait été pleinement informé par le Praticien notamment des risques de cet acte. Le Praticien ne peut pas être sanctionné au titre du préjudice de perte de chance lorsque les soins étaient indispensables et qu’il n’existait aucune alternative thérapeutique permettant au patient de refuser l’intervention.

Toutefois, en l’espèce, cette sanction a peu de chance d’être prononcée en ce qu’un toucher vaginal ou rectal ne saurait entraîner la survenue de telles conséquences médicales pour le patient.

* 3.1.2. Le préjudice moral d’impréparation

Depuis une évolution jurisprudentielle de 2010, la violation de l’obligation d’information par le Praticien peut également être sanctionnée au titre d’un préjudice moral autonome, dit préjudice moral d’impréparation.

Ce préjudice correspond à l’impossibilité pour le patient de se préparer logistiquement et psychologiquement à la survenue d’une complication liée à un acte médical. Dès lors, même en l’absence de perte de chance, le manquement à l’obligation d’information peut être indemnisé.

Aussi, pour la Cour de cassation, le seul fait de ne pas informer le patient suffit à lui causer un préjudice, peu importe que la complication se soit réalisée ou non (Cass. 1ère Civ., 3 juin 2010, n° 09-13591).

Contrairement à la Cour de cassation, le Conseil d’Etat refuse d’indemniser le patient lorsque le risque ne s’est pas réalisé (CE, 10 octobre 2012, n° 350426). Aussi, des divergences jurisprudentielles demeurent selon que l’acte médical a été réalisé dans le secteur public ou dans le secteur privé.

En sus de sa responsabilité civile, le praticien tant instructeur qu’élève peut engager sa responsabilité pénale (3.2), celle-ci lui étant en effet personnelle

3.2. La violation du consentement du patient et la responsabilité pénale du praticien ayant réalisé l’acte médical

Du point de vue de la responsabilité pénale, se pose la question de savoir si les gestes réalisés sans consentement peuvent être constitutifs d’une infraction pénale, à savoir le viol.

L’article 222-23 du code pénal dispose :

« Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol. Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle ».

L’article 222-24 dudit code dispose quant à lui :

« Le viol est puni de vingt ans de réclusion criminelle » lorsqu’il est notamment commis sur un mineur de quinze ans, par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ou par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice".

Aussi, pour que l’infraction de viol soit constituée à l’égard d’un étudiant en médecine ou d’un praticien en exercice, il est nécessaire que l’auteur de l’acte médical réalise de manière intentionnelle, par violence, contrainte, menace ou surprise, un acte de pénétration de n’importe quelle nature.

Il doit donc réaliser un toucher pénétrant, sans avoir recueilli préalablement le consentement du patient.

Dans la mesure où le patient est d’ores-et-déjà endormi au moment de l’acte répréhensible, la surprise est donc nécessairement constituée.

A ce titre, il sera précisé, eu égard à la Jurisprudence constante en la matière, que faute « d’intention sexuelle » ou de « connotation sexuelle » de l’acte reproché, la qualification de viol ne saurait être retenue (Cf. Cass. Crim., 9 décembre 1993, n° de pourvoi 93-81044 ; Cass. Crim., 6 décembre 1995, n° de pourvoi 95-84881 ; Par analogie : Cass. Crim., 20 mars 2013, n° de pourvoi 12-83760).

Toutefois, la Cour de cassation a déjà jugé en sens contraire, dans un arrêt du 22 mars 2000, Chambre criminelle, N° de pourvoi 00-80191 :

« LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELX..., (…) Statuant sur le pourvoi formé par : X..., contre l'arrêt de la chambre d'accusation de la cour d'appel de BORDEAUX, en date du 16 décembre 1999, qui l'a renvoyé devant la cour d'assises de la Gironde sous l'accusation de viol, viol aggravé et agressions sexuelles aggravées ; (…) "aux motifs que, concernant Y..., X... a reconnu avoir pu aller au-delà de sa mission en faisant des actes médicalisés et notamment des touchers vaginaux ; qu'il affirmait avoir agi dans un contexte médical, parce qu'on pouvait redouter une infection urinaire ou vaginale, tout en admettant qu'il n'était pas médecin et qu'il avait été ainsi conduit à poser des actes médicaux ; que pour lui il ne s'agissait pas de gestes à connotation sexuelle ; "alors, d'une part, que le viol est constitué par un acte de pénétration sexuelle ; que tout acte de pénétration n'est pas en soi un viol, et qu'il ne l'est que s'il est assorti d'une connotation sexuelle dûment caractérisée par les juges du fond ; que s'agissant d'un prélèvement vaginal effectué par un biologiste, un tel prélèvement, à le supposer contraire aux règles de la médecine et excédant les simples pouvoirs du biologiste, ne peut néanmoins être qualifié de viol qu'à la constatation expresse qu'il aurait eu une connotation sexuelle ; que faute de constater que tel était le cas, l'arrêt attaqué n'a pas légalement caractérisé la qualification de viol ; "alors, d'autre part, et en toute hypothèse, qu'en s'abstenant de répondre à l'argumentation du mis en examen, qui faisait expressément valoir que l'acte, s'il excédait de sa part le rôle du biologiste pour empiéter sur celui du médecin, n'avait aucune connotation sexuelle, la chambre d'accusation a privé sa décision de toute base légale ; Attendu qu'il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir retenu sous la qualification de viol un acte qui serait dépourvu de connotation sexuelle, à savoir un toucher vaginal pratiqué par le mis en examen, en qualité de biologiste ; Mais attendu qu'un tel acte, pratiqué à main nue, sans le consentement de la patiente et sans avoir fait l'objet d'une prescription médicale en ce sens, constitue un acte de pénétration sexuelle accompli par surprise sur la personne d'autrui, au sens de l'article 222-23 du Code pénal ; Qu'il s'ensuit que le moyen doit être écarté ; ».

Le critère de l’intention sexuelle ou de la connotation sexuelle de l’acte de pénétration ne semble donc pas systématiquement être exigé par la Cour de cassation lorsqu’elle retient la qualification de l’infraction de viol.

D’ailleurs, ce critère ne ressort pas de la définition de l’article 222-23 du code pénal.

Il n’est donc pas exclu qu’un patient victime d’un tel acte médical non « prescrit » et non consenti puisse obtenir la condamnation pénale du praticien étudiant ayant réalisé l’acte et ce, alors même que cet acte n’aurait été réalisé que dans un but « pédagogique ».

Et le praticien « enseignant » ayant incité à un tel acte pourrait également voir sa responsabilité pénale engagée au titre de sa complicité et encourir de ce fait les mêmes peines.

Toutefois si cette Jurisprudence venait à se confirmer, aussi contestable qu’elle puisse être compte tenu de son application au domaine médical, elle aurait le mérite d’éviter toute dérive et d’ôter ainsi tout doute concernant les intentions de son auteur.

CONCLUSION

Il est donc nécessaire que les établissements de santé, publics comme privés, rappellent à leurs praticiens leurs obligations légales et les droits des patients, dans la mesure où il est manifeste que ceux-ci n’ont pas conscience des lourdes conséquences juridiques pouvant découler d’un tel acte considéré comme « à visée pédagogique ».

Le consentement doit dès lors être remis en centre de la relation médecin / patients, seul d’ailleurs à même de permettre d’établir et de maintenir une relation de confiance, indispensable à une prise en charge optimale par les professionnels de santé.

INTRODUCTION

Tout praticien peut engager sa responsabilité dans le cadre de la relation contractuelle qu'il entretient avec ses patients, s'il a commis une faute à l'origine d’un dommage causé à l’un d’eux.

Aussi, le praticien est dans l'obligation de souscrire un contrat d'assurance « Responsabilité Civile Professionnelle » au titre de l’exercice de ses activités de prévention, de diagnostic ou de soins.

Doit également être prévu dans le contrat d’assurance une ou plusieurs garanties en lien avec les activités professionnelles du praticien exercées via Internet.

En effet, le risque d’engager la responsabilité du praticien s’est accru avec l’avènement d’Internet, de plus en plus utilisé par les professionnels de santé.

I - L’utilité d’Internet pour les activités médicales

Tout praticien est aujourd’hui autorisé à être visible sur la toile, via les forums, les sites internet, les blogs, les réseaux sociaux etc.

1. Facilité de l’exercice médical

En premier lieu, l’utilisation d’Internet par les praticiens permet de faire évoluer la pratique de l’exercice professionnel, en adéquation avec les attentes toujours plus grandes des patients.

Les patients peuvent par exemple prendre directement rendez-vous pour une consultation sur le site internet du praticien.

2. Amélioration de la relation médecin/patient

En deuxième lieu, cela a permis par ailleurs de renforcer la relation médecin/patient.

Les patients sont davantage acteur de leur pathologie et de leur traitement puisqu'ils sont à même de comprendre plus facilement le "jargon médical" employé par le médecin lors d’une consultation et ce, grâce à la consultation de sites ou forums sur lesquels les connaissances scientifiques sont vulgarisées.

En effet, une seule consultation médicale ne permet pas systématiquement au patient de comprendre les tenants et aboutissants de l’information médicale délivrée par le praticien sur le diagnostic ou le traitement envisagé.

C'est notamment le cas lors de l'annonce d'un diagnostic.

Dans cette hypothèse, le patient se retrouve souvent dans une situation de sidération psychologique. Aussi, il n'entend plus rien de ce que lui explique le praticien.

C’est ainsi que le Conseil National de l'Ordre des Médecins a invité les professionnels de santé, dans ce type de situation, notamment à sélectionner pour leurs patients des sites internet à consulter et ce, afin qu’ils intègrent l'information sur un diagnostic ou un traitement, postérieurement à la consultation.

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Cette visibilité sur le web ne doit pas être confondue avec la télémédecine qui fait l’objet d’une réglementation stricte.

Définition de la télémédecine : Article 78 de la loi « Hôpital, patients, santé, territoires » dite HSPT du 21 juillet 2009 : « La télémédecine est une pratique médicale à distance mobilisant des technologies de l’information et de la communication. La télémédecine ne se substitue pas aux pratiques médicales actuelles mais constitue une réponse aux défis auxquels est confrontée l’offre de soins aujourd’hui : inégalités d’accès aux soins, démographie médicale, décloisonnement du système, contraintes économiques ».

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3. Circulation de la bonne information médicale

En troisième lieu, l’utilisation d’internet par les professionnels de santé a vocation à faire circuler la « bonne » information médicale au public en dehors de toute relation médecin/patient.

Tel est le cas du médecin qui diffuse une information médicale sur son site internet ou invite le public via celui-ci à consulter un site sérieux ou de référence.

Le public est ainsi détourné des sites médicaux ne respectant pas les prescriptions légales et règlementaires.

Les risques liés à l’automédication s’en trouvent en conséquence plus réduits.

Cette pratique est d’ailleurs actuellement fortement encouragée par le Conseil National de l'Ordre des Médecins qui juge important de vulgariser les connaissances médicales et de les diffuser sur la toile pour les rendre accessibles au public.

Naturellement, cette nouvelle manière de pratiquer la médecine doit être en adéquation avec les règles d'ores-et-déjà établies pour la pratique traditionnelle de l’exercice de la médecine, telles les dispositions du code de la santé publique et de déontologique médicale.

II – Les moyens de communication principaux

1. Le blog ou le site internet du professionnel de santé

Tout médecin peut créer un blog ou un site internet afin d'être visible sur internet.

Cette volonté d’être visible peut permettre de :

• Présenter l’offre de soins sur le territoire de santé
• Diffuser des informations médicales d’ordre général

a – Présentation de l’offre de soins sur le territoire

Via un site internet, le praticien peut présenter son offre de soins sur le territoire de santé.

Toutefois, ce site doit respecter certains critères.

Le public ayant accès à ce blog ou ce site doit tout d’abord pouvoir s’assurer de l'identité du médecin.

Aussi, sur la page d'accueil du site, deux liens internet doivent y figurer :

• un lien vers la rubrique annuaire du site web du Conseil National de l'Ordre des Médecins,

• un lien vers la rubrique du site web du Conseil National de l'ordre des Médecins dédiée aux publications et recommandations ordinales relatives à la déontologie médicale sur le web.

En outre, ce site doit permettre à l'internaute de connaître les domaines d’expertise du praticien (spécialité, titres, mode d'exercice etc).

A cet effet, les médecins doivent faire preuve de retenue lorsqu'ils décrivent leurs activités, ce blog ou ce site ne devant pas se présenter comme un moyen promotionnel, publicitaire ou non conforme aux données acquises de la science.

En conséquence, le médecin est autorisé à ce titre à mentionner sur ses ordonnances ou ses papiers à entête l’adresse de son site ou de son blog.

En aucune manière, le praticien ne peut faire appel à des services payants pour augmenter le référencement de son site sur internet, par le biais notamment de l’achat de bannière publicitaire ou du recours à des sociétés de référencement.

L'accès au blog ou au site doit en effet être naturel, via un moteur de recherche ou un tiers faisant état sur un forum médical du nom du professionnel dont il a été satisfait.

Aussi, un praticien qui viendrait à intervenir exclusivement sur des forums de patients pour se faire connaître est parfaitement prohibé.

Le praticien doit par ailleurs est transparent vis à vis du public sur les liens qu'il pourrait entretenir avec des entreprises industrielles de santé (laboratoires pharmaceutiques notamment).

Ces éventuels conflits d'intérêts doivent être mentionnés sur son site.

Dès lors, le site du praticien ne peut pas être financé ou hébergé par ces Sociétés.

En outre, aucun lien vers un site commercial ou à caractère publicitaire d’une entreprise de ce type n'est autorisé.

b – Diffusion d’informations médicales à caractère général

Le praticien peut également par le biais de son site internet ou son blog fournir des informations générales de santé.

Il ne doit s'agir que d'explications claires, loyales et probes, purement informatives, mises à jour régulièrement au regard des évolutions de la science médicale et respectant le secret professionnel.

Ces informations doivent en effet respecter les prescriptions des articles R. 4127-13 et -14 du code de la santé publique.

Article R. 4127-13 du CSP : « Lorsque le médecin participe à une action d'information du public de caractère éducatif et sanitaire, quel qu'en soit le moyen de diffusion, il doit ne faire état que de données confirmées, faire preuve de prudence et avoir le souci des répercussions de ses propos auprès du public. Il doit se garder à cette occasion de toute attitude publicitaire, soit personnelle, soit en faveur des organismes où il exerce ou auxquels il prête son concours, soit en faveur d'une cause qui ne soit pas d'intérêt général ».

Article R. 4127-14 du CSP : « Les médecins ne doivent pas divulguer dans les milieux médicaux un procédé nouveau de diagnostic ou de traitement insuffisamment éprouvé sans accompagner leur communication des réserves qui s'imposent. Ils ne doivent pas faire une telle divulgation dans le public non médical ».

En outre, le praticien délivrant une telle information doit toujours être prudent et mesuré dans ses propos afin d’éviter toutes mauvaises interprétations de la part du public qui pourrait alors courir un risque.

Il n'est pas exclu que l'état de santé d'un internaute s'aggrave du fait de son attentisme, celui-ci tardant en effet à consulter du fait des messages rassurants figurant sur le blog d’un praticien.

Conseil :

Il est donc conseillé au praticien créant un tel site de rédiger un message d’avertissement général sur la page d’accueil de celui-ci afin d'avertir les internautes que chaque cas est particulier, que les conseils édités ne sont que des conseils sur l’attitude à adopter face aux cas les plus habituels, qu'une consultation médicale aux fins d'examen clinique est nécessaire pour aboutir à un diagnostic et que si les symptômes persistent ou s’aggravent, il est impératif de consulter un professionnel de santé.

En outre, il est prudent de mentionner que des formes graves peuvent exister, et que tout élément différent de ceux cités sur le blog doit conduire l’internaute à consulter un médecin.

Enfin, il est conseillé au praticien de désactiver la fonction "laissez un commentaire" sur le site ou le blog.

En effet, un internaute ayant posé une question au praticien bloggeur via cette fonctionnalité pourrait tarder à consulter malgré son état, pensant qu’il n’y a pas lieu de s’inquiéter, faute de message d’alerte du praticien.

Or, le praticien a très bien pu tout simplement ne pas prendre connaissance dudit message.

Et sa responsabilité n’en sera pour autant pas moins engagée.

2. Les plateformes d'échanges dites forums

L'ensemble de ces règles de prudence s’appliquent également aux médecins intervenant sur des espaces de discussion entre internautes et ce, peu importe que le médecin soit un simple visiteur ou un modérateur du forum.

Définition :

Le terme « modération » désigne le filtrage et le contrôle auxquels sont soumises les contributions des membres (que ce soit sur une liste de diffusion ou un forum de discussion).

L'objet de la modération n'est pas la censure, mais l'amélioration de la qualité des échanges en supprimant les contributions considérées comme nuisibles à la communauté.

On distingue habituellement la « modération a priori » et la « modération a posteriori » : La modération à priori consiste à valider une à une les contributions des membres en vue de leur publication. A l'inverse, la modération à posteriori consiste à accepter par défaut toutes les contributions et à les modifier ou les supprimer après publication. Les personnes chargées de la modération sont appelées « modérateurs ». Le rôle des modérateurs est déterminant car ils sont chargés du bon déroulement des échanges entre membres.

En effet, leur responsabilité peut également être engagée peu importe la casquette utilisée (visiteur ou modérateur).

En outre, il est important pour le praticien de dater et d'archiver l'ensemble des échanges qui sont intervenus afin qu’il se prémunisse en cas d'éventuelle action en justice engagée par un internaute à son encontre du fait d’une information qu’il a délivrée sur le forum.

Lorsque le médecin n'est pas un simple visiteur du forum médical mais un "modérateur" ayant pour mission de modérer les échanges des participants, il doit alors signer un contrat avec l'éditeur du site web, contenant les clauses essentielles du contrat-type établi par le Conseil National de l'Ordre des Médecins.

Ce contrat doit être communiqué pour avis au Conseil Départemental de l'ordre des médecins au tableau duquel le médecin modérateur est inscrit.

3. Les réseaux sociaux

Aujourd'hui, la frontière entre vie privée et vie professionnelle est de plus en plus mince.

Beaucoup de personnes diffusent des informations professionnelles via les réseaux sociaux utilisés à des fins personnelles et ce, afin de partager leur quotidien, tel un exutoire.

Tel est notamment le cas des réseaux sociaux Facebook et Twitter. En effet, rien n’empêche un médecin de créer un profil sur un réseau social "grand public".

a-Utilisation d’un réseau social accessible au public dans le cadre professionnel

Dans le cadre professionnel, les informations publiées doivent respecter les mêmes règles et recommandations de bonne pratique que celles qu’ils diffusent sur les forums ou leur site internet.

En aucune manière, il ne peut user de pseudonyme, puisqu'il s'agit d'une activité qui se rattache strictement à la profession.

Article L. 4163-5 du code de la santé publique « L'exercice de la médecine, l'art dentaire ou la profession de sage-femme sous un pseudonyme est puni de 4500 euros d'amende. La récidive est punie de six mois d'emprisonnement et de 9000 euros d'amende ».

b - Utilisation d’un réseau social accessible au public dans le cadre personnel

Lorsqu’il s’agit d’activités "se rattachant seulement à la profession", dans la sphère privée, l'usage d'un pseudonyme est alors autorisé.

Le Conseil National de l'ordre des Médecins doit toutefois en être avisé.

Article L. 4127-75 du code de la santé publique « Conformément à l'article L. 4163-5, il est interdit d'exercer la médecine sous un pseudonyme. Un médecin qui se sert d'un pseudonyme pour des activités se rattachant à sa profession est tenu d'en faire la déclaration au conseil départemental de l'ordre ».

Toutefois, il est important de souligner que l'identité du praticien peut être révélée via le déchiffrage de l'adresse IP.

Le praticien doit donc se comporter comme s’il n’usait pas de pseudonyme, comme il sera exposé ci-après.

c - Utilisation d’un réseau social non accessible au public dans le cadre personnel

Dans le cadre strictement personnel non accessible au public, le médecin doit s'assurer que seules des personnes nommément désignées et choisies par lui pourront avoir accès à son profil.

Il doit par ailleurs refuser toute sollicitation de la part de ses patients qui souhaiteraient faire partie de ses relations en ligne et ce, notamment afin d'éviter de compromettre la qualité de la relation médecin/patient qui exige la neutralité des affects.

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En tout état de cause, qu'il s'agit de la sphère privée ou de la sphère professionnelle, le médecin ne doit jamais attenter à l'image de la profession qui aurait pour conséquence d’entraîner une certaine défiance de la part des patients.

Le médecin doit s'abstenir de "dénigrer" un patient ou un confrère, même si celui-ci n'est pas identifiable.

Il ne doit pas par ailleurs dépasser le simple message humoristique (ironie, moquerie blessante etc).

Et ce, au risque de voir engager sa responsabilité; notamment disciplinaire, sur le fondement des dispositions de l'article R. 4127-31 du code de la santé publique.

Article R. 4127-31 du code de la santé publique : « Tout médecin doit s'abstenir, même en dehors de l'exercice de sa profession, de tout acte de nature à déconsidérer celle-ci ».

Il sera par ailleurs précisé que le secret professionnel doit être respecté en toute circonstance.

En effet, lorsqu’un médecin communique sur un cas clinique qu'il a eu à traiter, il doit tout mettre en œuvre pour que le patient visé ne se reconnaisse pas et ne soit pas reconnu par les tiers.

Si le patient vient à se reconnaître et qu'il sollicite la suppression de la publication sur le réseau social, le médecin est dans l'obligation de le faire.

CONCLUSION

L'avènement d'internet a permis aux médecins d'évoluer concernant la pratique de leur exercice professionnel.

Les règles applicables à la relation médecin/patient traditionnelle doit s'appliquer à la nouvelle médecine via le web et ce, malgré le cadre légal encore lacunaire aujourd’hui.

Ce nouvel exercice de la médecine entraîne un risque accru pour le médecin d’engager sa responsabilité.

Dès lors, il doit rester très prudent lorsqu’il délivre une information sur le web, celui-ci n’étant aucunement protégé du fait de l’utilisation d’un pseudonyme.

Aussi, le médecin devra s'assurer qu’est mentionné, au sein de la police d'assurances qu'il a souscrite pour se prémunir en cas de poursuites judiciaires, une ou plusieurs garanties concernant ses activités professionnelles ou extra-professionnelles sur le web.

INTRODUCTION

Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé (Cf. Article L. 1111-2 du code de la santé publique).

Cette information porte notamment sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus.

Cette information est nécessaire car elle permet au patient de consentir librement et de manière éclairée à un acte de soins.

En cas de violation de cette obligation d’information, le Praticien pourra être sanctionné et le patient indemnisé.

CREANCIER ET DEBITEUR DE L’INFORMATION

1 - Le débiteur de l’information

L’obligation d’information est mise à la charge de tout professionnel de santé, dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles de santé qui lui sont applicables. Cette obligation pèse donc tant sur le prescripteur de l’acte que sur celui qui pratique l’acte.

2 - Le créancier de l’information

a- Le patient en état d’exprimer sa volonté

Le Praticien doit informer directement son patient lorsqu’il est en état d’exprimer sa volonté.

b- Le patient hors d’état d’exprimer sa volonté

L’article L. 1111-4 du code de la santé publique dispose qu’« aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté ».

Lorsque le Patient est hors d’état d’exprimer sa volonté, le Praticien doit informer prioritairement la personne de confiance, puis la famille et à défaut les proches. L’avis de la personne de confiance est prioritaire et supérieur à celui de la famille ou des proches. Cet avis doit systématiquement être recherché par le Praticien qui conserve toutefois sa liberté de décision.

Définition et rôle de la personne de confiance : La personne de confiance, qui peut être un parent, un proche ou le médecin-traitant, doit être majeure. Elle sera consultée au cas où le patient qui l’a désignée serait hors d'état d'exprimer sa volonté et de recevoir l'information nécessaire à cette fin. Cette désignation est faite par écrit. Elle est révocable à tout moment. Si le malade le souhaite, la personne de confiance peut l'accompagner dans ses démarches et l’assister aux entretiens médicaux afin de l'aider dans ses décisions. Lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé, il est proposé au malade de désigner une personne de confiance. Cette désignation est valable pour la durée de l'hospitalisation. En dehors de toute hospitalisation, il est également possible d’inscrire, dans son dossier médical, le nom de la personne de confiance à contacter, le cas échéant.

c- Le patient en fin de vie, hors d’état d’exprimer sa volonté

Le Praticien doit systématiquement consulter le dossier médical de son patient, lorsqu’il est en fin de vie afin de prendre connaissance des éventuelles directives anticipées qu’il a pu rédiger.

Les personnes en fin de vie sont des personnes atteintes d’une affection grave et incurable, en phase avancée ou terminale. Ces directives ont pour but de permettre au Praticien de connaître les souhaits du patient concernant la possibilité de limiter ou d’arrêter les traitements en cours.

Ces directives n’ont pas de valeur contraignante pour le médecin. Il peut y déroger s’il l’estime nécessaire au regard de la situation concrète et/ou de l’évolution des connaissances médicales.

Ces directives ne sont valables que si elles remplissent les critères suivants :

• Le patient doit être une personne majeure ;
• Les directives doivent être écrites par le patient lui-même, ou à défaut, en présence de deux témoins dont la personne de confiance ;
• Le patient doit nécessairement être en état d’exprimer sa volonté au moment de la rédaction de l’acte ;
• Elles doivent mentionner les nom, prénom, date et lieu de naissance et être datées et signées ;
• Ces directives doivent être rédigées depuis moins de 3 ans avant la date à partir de laquelle le patient n’est plus en état d’exprimer sa volonté. Elles doivent donc être renouvelées et/ou modifiées tous les 3 ans. Elles sont également révocables à tout moment.

LE CHAMP DE L’INFORMATION

L’information doit porter sur :

• l’état de santé,
• les investigations, traitements ou actions de prévention proposés,
• leur utilité, leur étendue, leur urgence éventuelle et leurs conséquences,
• les risques fréquents ou graves normalement prévisibles,
• les alternatives thérapeutiques,
• les conséquences prévisibles en cas de refus de soins,
• le coût de l’acte médical et ses conditions de remboursements par la sécurité sociale.

L’information sur les risques avant 2002 :

L’information devait porter sur les risques seulement prévisibles. Si un risque exceptionnel se réalisait, alors le Praticien n’engageait pas sa responsabilité, s’il avait omis d’en informer son patient.

L’information sur les risques depuis 2002 :

Le Praticien doit informer son patient des risques fréquents ou graves normalement prévisibles. Les risques fréquents peuvent ne pas être graves. Les risques graves peuvent ne pas être fréquents. Ils peuvent donc être exceptionnels tant qu’ils sont normalement prévisibles. Un risque est grave lorsqu’il peut entraîner une invalidité ou le décès du patient. Un risque esthétique peut être grave s’il provoque des répercussions psychologiques et sociales. Un risque est normalement prévisible lorsqu’il découle logiquement des antécédents du patient ou des connaissances de la science médicale au moment des soins.

Arrêt de la Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 15 juin 2004, n° 02-12530 « Attendu que la cour d'appel, se fondant sur les rapports d'expertise, a retenu que si le risque d'allergie à l'antibiotique était connu des praticiens, sa réalisation était, dans le cas de M. X..., imprévisible en raison des examens pré-opératoires et pré-anesthésiques pratiqués et de l'absence d'antécédent allergique ; qu'elle a pu en déduire que M. Y... et Mme Z... n'avaient pas commis de faute en n'informant pas le patient de ce risque ». Un risque exceptionnel doit être regardé comme « normalement prévisible » lorsqu’il est répertorié comme représentant un cas sur 1000.

Arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon, 23 décembre 2010, n° 09LY01051 « ; qu'il résulte de l'instruction que le risque d'ischémie dont M. C a été victime dans les suites de l'examen coronarographique litigieux, bien qu'exceptionnel, est connu comme représentant un cas sur mille ; qu'il devait ainsi être regardé comme normalement prévisible au sens des dispositions ci-dessus ; que dès lors, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, ce risque entrait dans l'obligation d'information posée par ces mêmes dispositions;

LES CONDITIONS DE VALIDITE DE L’INFORMATION

L’information doit être donnée prioritairement à l’oral, en amont des soins et au cours d’un entretien individuel. Elle doit être renouvelée à chaque étape de la prise en charge. Elle doit être donnée dans les quinze (15) jours suivant la découverte d’une complication. L’information doit être claire et appropriée. Elle est claire lorsqu’elle est adaptée à la capacité de compréhension du patient. Elle est appropriée lorsqu’elle est pertinente eu égard à l’état de santé du patient (pathologie & traitements).

L'information peut également être écrite, ce qui simplifie sa preuve.

PREUVE DE LA DELIVRANCE DE L’INFORMATION

La charge de la preuve de la délivrance de l’information pèse sur le Praticien.

En cas de contentieux judiciaire, les juges se fondent sur un faisceau d’indices :

• Le nombre de consultation(s) préalable(s) avec le patient;
• Les interventions déjà subies antérieurement ;
• Le délai de réflexion après remise d’un document écrit tel des fiches techniques ;
• L’attestation de consentement signé ;
• Les schémas réalisés par le médecin lors de l’entretien individuel ;
• Les examens complémentaires prescrits ;
• L’avis d’éventuels consultants extérieurs ;
• Les notes personnelles du Praticien écrites généralement pendant la consultation ou juste après ;
• Les lettres des confrères ;
• Les fiches techniques ;

Les feuilles d’information dites « fiches techniques » fournies par le Praticien doivent contenir des informations détaillées, adaptées à l’état de santé du patient, et être accompagnées d’explications orales de la part du praticien. Elles ne doivent pas être stéréotypées.

Les fiches techniques sont utiles comme « commencement de preuve » pour prouver que le Praticien a rempli son obligation d’information, mais elles ne sont pas suffisantes. Elles ne peuvent servir de décharge de responsabilité. Il n’est donc pas nécessaire que le Praticien les fasse signer à son patient. Il est recommandé de les donner à son patient, pour qu’il puisse en discuter avec ses proches. Une copie doit toutefois être conservée dans le dossier médical avec les schémas et les notes personnelles. Le Praticien doit toujours laisser un délai de réflexion à son patient avant la réalisation de un acte médical.

LE CONSENTEMENT

Le Praticien doit informer son patient sur son état de santé et sur les soins envisageables afin d’obtenir un consentement libre et éclairé de celui-ci. Le consentement du patient peut être oral ou écrit. Toutefois, le consentement est obligatoirement écrit dans certains cas et notamment en cas de recherches biomédicales ou d’examens des caractéristiques génétiques. Le consentement peut être retiré à tout moment. Dans tous les cas, le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre tout traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Dans ce cas, le malade doit réitérer sa décision après un délai raisonnable, laquelle est inscrite dans son dossier médical. Le médecin sauvegarde alors la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins.

EXCEPTIONS A L’OBLIGATION D’INFORMATION

L’article L. 1111-4 du code de la santé publique dispose qu’« aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté ».

Le Praticien peut ne pas informer son patient et donc ne pas recueillir son consentement à un acte médical, dans trois cas :

• Refus du patient d’être informé,
• Impossibilité d’informer le patient,
• Urgence à intervenir médicalement,
• L’omission du praticien dans l’intérêt du malade.

1 - Le refus du patient d’être informé

En vertu du respect de la volonté du patient, le Praticien ne peut et ne doit pas informer son patient si celui-ci refuse d’être éclairé sur son état de santé. Toutefois, s’il existe un risque de transmission/contamination pour les tiers, le Praticien doit en informer son patient et le convaincre d’en informer les tiers éventuellement concernés par ce risque de transmission / contamination.

2 - L’impossibilité du Praticien d’informer

C’est l’hypothèse du Praticien qui doit réaliser un acte de soins mais qui est dans l’impossibilité d’informer et de recueillir le consentement tant, de son patient hors d’état d’exprimer sa volonté que celui de la personne de confiance, de sa famille ou de ses proches, lesquels ne sont pas joignables. A l’issue de l’acte de soins réalisé par le Praticien, ce dernier doit toutefois informer le patient et/ou à défaut la personne de confiance, la famille ou les proches et ce, dans les meilleurs délais.

3 – L’urgence

Le Praticien doit agir dans l’urgence. Il ne peut donc prendre le temps ni d’informer ni de recueillir le consentement du patient, de la personne de confiance, de la famille ou des proches pour réaliser un acte de soins. Exemple : Lors d’un accident, si le pronostic vital de la personne est engagé, le Praticien prend en charge son patient sans l’informer des actes à réaliser et des bénéfices et risquent qui en découlent car il y a urgence à soigner.

4 – L’omission du Praticien dans l’intérêt du malade

Avant 2012

L’article R. 4127-35 du code de la santé publique disposait que « dans l'intérêt du malade et pour des raisons légitimes que le Praticien apprécie en conscience, un malade peut être tenu dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic graves » Le Praticien pouvait taire un diagnostic grave à son patient s’il estimait qu’il était de son intérêt de lui cacher, notamment s’il savait que le patient, dûment informé, aurait refusé le traitement. Le Praticien devait toutefois en informer la personne de confiance, la famille ou les proches.

Depuis 2012

Le décret du 7 mai 2012 a mis un terme à cette « appréciation en conscience du Praticien » dans un souci de renforcement du respect de l’obligation d’information. Désormais, le Praticien ne peut plus décider de tenir son patient dans l’ignorance d’un pronostic ou d’un diagnostic grave. Il doit l’en informer systématiquement mais avec circonspection. Toutefois, la volonté du patient étant supérieure, le Praticien devra respecter le choix de son patient qui préfère être tenu dans l’ignorance d’un diagnostic. Cette évolution réglementaire permet une meilleure protection du patient qui ne risque plus d’apprendre, au détour d’un examen complémentaire, un diagnostic grave par un autre médecin qui n’avait pas connaissance du fait que le patient était tenu dans l’ignorance de ce diagnostic.

LE MINEUR OU LE MAJEUR PROTEGE

L’article L. 1111-2 alinéa 5 du code de la santé publique dispose que « les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle sont exercés par les titulaires de l'autorité parentale ou par le tuteur. Les intéressés ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d'une manière adaptée soit à leur degré de maturité s'agissant des mineurs, soit à leurs facultés de discernement s'agissant des majeurs sous tutelle ».

1 – Le mineur

a – Principe

Lorsque le patient est mineur (- de 18 ans et mineur non émancipé), les décisions sur sa santé sont prises par les personnes titulaires de l’autorité parentale. Il s’agit le plus souvent des parents. Le Praticien doit toutefois systématiquement rechercher la participation du mineur à la prise de décision, selon sa maturité et son degré de compréhension. Pour les actes bénins, seul l’un des deux parents peut donner son consentement à la réalisation d’un acte médical. Pour les actes graves, telle une atteinte à l’intégrité corporelle, l’accord des deux parents est nécessaire. En cas de conflit entre les parents sur un acte médical grave à réaliser, le Juge aux Affaires Familiales doit être saisi. Lorsque le refus de soins des parents met en danger la vie de leur enfant mineur, le Praticien peut réaliser l’acte de soins s’il y a urgence et saisir le Procureur de la République afin de dénoncer ces « sévices ».

b - Exceptions à l’information et au recueillement du consentement des titulaires de l’autorité parentale

• Le mineur de plus de 16 ans, en rupture avec ses parents ;
• Le mineur émancipé ;
• L’urgence à soigner ;
• Le refus du mineur d’informer ses parents ;

En cas de refus du mineur d’informer ses parents, le Praticien doit tenter de convaincre son patient de les informer de l’acte qu’il envisage de réaliser. S’il n’y parvient pas, le Praticien réalise l’acte médical. Le mineur doit toutefois être accompagné de la personne majeure de son choix.

2 – Le majeur protégé

a- Principe

Les décisions concernant le majeur protégé sont prises par le tuteur.

Toutefois, il existe deux types de tutelle.

• La tutelle sur les biens du majeur ;
• La tutelle sur la personne même du majeur ;

Lorsqu’il s’agit d’une tutelle sur les biens, le tuteur n’a aucun pouvoir de décision concernant la santé du majeur protégé qui conserve sa capacité de décision. Lorsqu’il s’agit d’une tutelle sur la personne même du majeur protégé, seul le tuteur peut prendre des décisions concernant la santé du majeur. Le Praticien doit dans cette hypothèse systématiquement rechercher la participation du majeur à la prise de décision en s’adaptant à sa capacité de discernement. Le tuteur peut décider seul des actes de soins bénins à réaliser. Pour les actes graves, qui portent atteinte à l’intégrité corporelle, le Juge des Tutelles doit donner son accord préalablement à la réalisation de l’acte. La décision du tuteur, seule, ne suffit pas.

b - Exceptions à l’information et au recueillement du consentement du tuteur ou du Juge des Tutelles

• L’urgence

• Lorsque le tuteur refuse de faire réaliser un acte de soins mettant ainsi en danger la vie du majeur protégé, le Praticien peut saisir le Procureur de la République pour dénoncer ces « sévices ».

SANCTIONS DU DEFAUT D’INFORMATION

1 – Le préjudice de perte de chance

Outre des sanctions disciplinaires, le Praticien ayant manqué à son obligation d’information peut être poursuivi par le patient devant les juridictions civiles afin d’obtenir réparation de son préjudice de perte de chance. Ce préjudice est défini comme la perte de chance pour le patient d’avoir pu renoncer à un acte de soins et aux risques qui en découlent, s’il avait été pleinement informé par le Praticien notamment des risques de cet acte. Le Praticien ne peut pas être sanctionné au titre du préjudice de perte de chance lorsque les soins étaient indispensables (risque de mort en l’absence de soins) et qu’il n’existait aucune alternative thérapeutique. En effet, dans ce cas, le patient n’aurait pas pu renoncer à un tel acte.

Arrêt de la Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 11 mars 2010, n° 09-11270 « ALORS QUE, d'une part, la violation de l'obligation d'information incombant à tout professionnel de santé n'est sanctionnée qu'autant qu'il en est résulté pour le patient une perte de chance de refuser l'acte médical et d'échapper au risque qui s'est réalisé ; (…) en constatant qu'il était informé du risque de paralysie inhérent à l'exérèse d'une hernie discale et que l'indication opératoire était une réponse thérapeutique adaptée compte tenu du volume impressionnant de la hernie dont il souffrait, relevant ainsi que l'intervention était nécessaire et qu'il n'existait aucune relation causale entre le défaut d'information et le consentement du patient à l'opération envisagée, la cour d'appel a violé l'article L.1111-2 du code de la santé publique (…) ».

Le Praticien ne manque toutefois pas à son obligation d’information lorsque le risque qui se réalise n’est pas prévisible du fait de la dissimulation, par le patient, de son état de santé réel. En effet, dans cette hypothèse, le Praticien est empêché de remplir correctement son obligation d’information.

2 – Le préjudice moral d’impréparation

Depuis une évolution jurisprudentielle de 2010, la violation de l’obligation d’information par le Praticien peut également être sanctionnée au titre du préjudice moral d’impréparation. Ce préjudice correspond à l’impossibilité pour le patient de se préparer techniquement et psychologiquement à la survenue d’une complication liée à un acte médical. Dès lors, même en l’absence de perte de chance, le manquement à l’obligation d’information peut être indemnisé. Eu égard à la Jurisprudence actuelle, le préjudice moral d’impréparation semble pouvoir être réparé cumulativement avec le préjudice de perte de chance.

a-Dans le secteur privé

La Cour de cassation considère désormais que le manquement du Praticien à son obligation d’information viole le principe de la dignité humaine et qu’en conséquence, le patient qui en est victime subit un préjudice moral autonome d’impréparation. La Cour de cassation ne subordonne pas la réparation de ce préjudice moral à la réalisation effective d’une complication. Le seul fait de ne pas informer le patient suffit à lui causer un préjudice.

Arrêt de la Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 3 juin 2010, n° 09-13591 « ALORS QUE : l'obligation du médecin d'informer son patient avant de porter atteinte à son corps est fondée sur la sauvegarde de la dignité humaine ; que le médecin qui manque à cette obligation fondamentale cause nécessairement un préjudice à son patient, fût-il uniquement moral, que le juge ne peut laisser sans indemnisation; qu'en décidant au contraire que Monsieur X... n'aurait perdu aucune chance d'éviter le risque qui s'est réalisé et auquel le docteur Y... l'a exposé sans l'en informer, la cour d'appel a violé les articles 16-1, 16-2 et 1147 du Code civil ».

b-Dans le secteur public

Le Conseil d’Etat a également reconnu le préjudice moral autonome d’impréparation, en cas de manquement du Praticien à son obligation d’information. Toutefois, contrairement à la Cour de cassation, celui-ci refuse d’indemniser le patient lorsque le risque ne s’est pas réalisé.

Arrêt du Conseil d’Etat, 10 octobre 2012, n° 350426 « Considérant qu'indépendamment de la perte d'une chance de refuser l'intervention, le manquement des médecins à leur obligation d'informer le patient des risques courus ouvre pour l'intéressé, lorsque ces risques se réalisent, le droit d'obtenir réparation des troubles qu'il a pu subir du fait qu'il n'a pas pu se préparer à cette éventualité, notamment en prenant certaines dispositions personnelles ; (…) que, contrairement à ce qu'il soutient, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en ne déduisant pas de la seule circonstance que son droit d'être informé des risques de l'intervention avait été méconnu, l'existence d'un préjudice lui ouvrant droit à réparation »

CONCLUSION

Compte tenu de l’évolution jurisprudentielle de plus en plus favorable aux patients, il est indispensable pour le Praticien de respecter son obligation d’information dans toute son étendue.

Lorsqu’un risque survient, le Praticien doit rester ouvert vis-à-vis de son patient.

Le patient doit se sentir compris, soutenu et écouté. Dans le cas contraire, le risque de contentieux s’accroît.

En cas de réclamation/contestation du patient, il est indispensable que le Praticien reconnaisse les « faits ». Il ne doit toutefois jamais reconnaître une « faute », synonyme de responsabilité.

Il doit également contacter immédiatement son assureur qui se chargera de sa défense en mandatant des avocats.